¿Cuál es el tratamiento de los Juzgados de las pruebas aportadas por las partes en una demanda de concurso de acreedores necesario?

Trataremos de responder a esta pregunta con la cita de algunos extractos de sentencias de los Juzgados y Audiencias respecto el concurso de acreedores necesario, con los siguientes epígrafes: Concepto de insolvencia, prueba, valoración de la contabilidad, Deudor insolvente a fecha de solicitud, pero solvente a fecha de oposición, Prueba de la solvencia por el deudor. Debe probarse la solvencia financiera actual,  Contabilidad defectuosa carente de virtualidad probatoria y solvencia no probada.

 

Concepto de insolvencia

“Según dispone la AP de La Coruña.- el art. 2.1 de la Ley Concursal establece que la causa del concurso es lainsolvencia; debiendo analizar el Juez de lo Mercantil para declarar o denegar la apertura del concurso necesario la realidad o ausencia de alguno de los hechos tipificados en elnúmero 4 del art. 2 de la referida Ley, reveladores de la posible situación de insolvencia del deudor.” 

Han de basarse en alguno de los hechos que como presuntos reveladores de la insolvencia enuncia la ley:desde la ejecución singular infructuosa hasta el sobreseimiento, general o sectorial, según afecte al conjunto de las obligaciones o a alguna de las clases que la ley considera especialmente sensibles en el pasivo del deudor, entre otros hechos tasados.

 

 Prueba

Incumbe al solicitante del concurso necesario la prueba de los hechos en que fundamente su solicitud; en todo caso, la declaración ha de hacerse con respeto de las garantías procesales del deudor, que podrá oponersea la solicitud, basándose en la inexistencia del hecho en que esta se fundamente o en la de su estado de insolvencia, incumbiéndole en este caso la prueba de su solvencia.“. AAP La Coruña (sección 4) 22.03.2007 (JUR 2008/129142)

 

Valoración de la contabilidad

 

En relación a la valoración de la contabilidad de “XXXXX, SL” efectuada por la resolución recurrida, debe recordarse que, como se deriva del artículo 2.2 de la Ley Concursal, se encuentra en estado de insolvencia eldeudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, y que conforme al artículo 18 de la misma Ley no es el acreedor quien debe acreditar la insolvencia del deudor, sino sólo la concurrencia de alguno de los hechos externos que permiten presumir la misma; mientras que debe ser el deudor opuesto a la solicitud de concurso quien pruebe su solvencia. Prueba que, en el caso de deudores obligados legalmente a la llevanza de la contabilidad, habrá de basarse en la que llevaren conforme a derecho (artículo 18.2).?: Auto AP Córdoba (sección 3) 20.12.2007 (auto 106/2007; AC 2008/341)

Interpretando conjuntamente los preceptos señalados y acudiendo a las reglas sobre la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se extrae que le corresponde al solicitante acreditar su condición de titular de un crédito frente al deudor que no haya sido adquirido dentro de los seis meses anteriores a la solicitud por actos inter vivos tras su vencimiento y a título singular.

 Igualmente, de existir oposición y negarse por el deudor la existencia de los hechos en que fundamenta la solicitud, le corresponde su prueba al solicitante.

En cambio, de negarse que pese a la existencia de dichos hechos el deudor se encuentre en situación de insolvencia, le corresponde a éste su prueba. Lo anterior no puede entenderse que cause indefensión o suponga una desprotección de los acreedores puesto que el artículo 2.4 LC recoge unos hechos de los que podrá tener conocimiento el deudor, en algunos casos dependiendo de su naturaleza, puesto que así, claramente algunos hechos vienen referidos al acreedor Hacienda Pública o Tesorería General de la Seguridad Social o a los trabajadores, evitando con ello forzarles a acreditar la situación de insolvencia del deudor que con carácter general desconocerán por no tener datos sobre su situación económico financiera.. ?:?: Auto JM-1 Santander (Cantabria) 23/12/2005 (JUR 2006/41814)

 

 Deudor insolvente a fecha de solicitud, pero solvente a fecha de oposición

 

Y un apunte más sobre el momento en el que debe constar la insolvencia, que a la vista del citado art. 18 LC (que frente a la solicitud inicial permite al deudor oponer su solvencia -de forma que si la acredita cuando evacúa su oposición, por más que no concurra en el momento de la solicitud, sería un despropósito declararlo en concurso -), y del art. 2.1. LC -”La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común” -, lleva a algún autor («Comentario de la Ley Concursal», Thomson Civitas,) a concluir en el sentido de que la exigencia del presupuesto objetivo ha de concurrir en el momento de la declaración de concurso, esto es, en el momento en que haya de adoptarse la resolución judicial correspondiente. Extremo que, como se ha dicho, ni si quiera ha sido objeto de cuestión por el recurrente.?: AAP Ciudad Real (Sección 2) 28.05.2010 (Auto 69/2010; Rollo 1/2010)

 

 

AP Madrid

Como ya apuntábamos en una resolución precedente (auto de esta sección 28a de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de febrero de 2009), debe admitirse como solución más lógica, a tenor de la excepción que prevé el propio artículo 413.1 de la LEC en relación con el artículo 18.2 de la LC (que parece referirse al momento presente), que si el deudor acredita que no concurren ya los hechos reveladores de la insolvencia o que ésta ha sido superada debería rechazarse la procedencia de la declaración de concurso (aunque deba valorarse su existencia pretérita para no condenar en costas al acreedor que accionó al amparo de un hecho externo revelador de insolvencia previsto en el artículo 2.4.1o de la LC). La eventual remoción del hecho revelador, en tanto que indicio de insolvencia, o la superación de la situación de insolvencia por actuaciones del deudor posteriores a la solicitud de concurso pueden resultar relevantes para estimar la oposición.?. AAP Madrid (Sección 28) 28.06.2010 (Rollo 348/2009)

 

Que, en todo caso, y, a mayor abundamiento, diremos que los Documento 16 y s.s. del escrito de oposición acreditan que en la actualidad XXXX, SL se encuentra por completo al corriente en el cumplimiento de la clase de obligaciones previstas en dicho apartado (art. 2-4, 4o LC), habiendo puesto de relieve los dos auditores de la entidad pertenecientes a la firma Ernst & Young, que depusieron en calidad de testigos, que los distintos descubiertos de dicha naturaleza se habían hecho efectivos a lo largo del presente ejercicio 2005. Y tal circunstancia resultaría decisiva a la hora de valorar la concurrencia o la ausencia de méritos para efectuar una declaración de concurso aún cuando los pagos se hubieran efectuado con posterioridad a la solicitud, , pues, atendida la naturaleza y finalidad de la institución concursal, resultaría un completo despropósito jurídico declarar en concurso a una entidad mercantil por el solo hecho de que en el momento de la solicitud concurrieran méritos para ello si con posterioridad -y antes de que sea dictada la resolución correspondiente- tales circunstancias han dejado de existir. ?Auto JM-2 Madrid 29.11.2005 (AC 2005/1970)

  Prueba de la solvencia por el deudor. Debe probarse la solvencia financiera actual

 

XXXXX, S.L. arguye que es solvente. La insolvencia de la que habla el art. 2.2 LECO, como presupuesto objetivo del concurso, no se encuentra conceptualmente precisada, si bien equivale a la insolvencia financiera, que no patrimonial. En cualquier caso, ocurre que el deudor puede demostrar su solvencia a través de su contabilidad, con sus cuentas anuales y con estados contables intermedios, y sobre lo que depuso por el auditor, Javier ___. La deudora pretende llevar el concepto de insolvencia a la insolvencia patrimonial plena, esto es, que la totalidad de obligaciones existentes no puedan ser cubiertas con el valor de realización de todos sus activos, y sin contar con los gastos de realización, ni con los derivados de la paralización de la empresa para realizarlos todos los bienes y derechos, ni con la depreciación y obsolescencia en caso de dicha paralización. Pero si la insolvencia es impotencia para cumplir obligaciones exigibles en un momento dado, debe entenderse que en ese momento los recursos existentes más los flujos de fondos esperados a corto plazo, no sean capaces de atender a las obligaciones vencidas y a las que se prevé vencerán en ese mismo corto plazo.

 

 Si el insolvente ahora, más adelante podría ser solvente, no por ello se prueba la solvencia actual, que es la carga del deudor ex art. 18.2 LECO. Interrogado el auditor Julio González por el Juzgador, confesó que la caja es prácticamente insignificante, y que el recurso a la financiación encuentra el problema de las deudas ejecutivas respecto de varias entidades bancarias.

 

 El asunto de los fondos propios no caracteriza la insolvencia como presupuesto objetivo. Por otro lado, el balance de situación provisional presentado con la oposición al 30 de marzo de 2007 propone un capital de 360.444,00 euros, fruto de una ampliación con prima de emisión, que se ha acordado en Junta general posterior a la solicitud de declaración de concurso, y parte de un dato que la misma compañía deudora supone no culminará exitosamente -bien que por esta solicitud concursal torticera, en su opinión, pero que en la consideración económica es igual, como se repite-, dado que la Sociedad de Capital Riesgo participada por la Diputación Foral de Bizkaia, Seed Capital S.A., no parece colaborará en un proyecto sospechoso de acabar en concurso de acreedores.

 

 En cualquier caso es superior, incluso en dicho balance, el pasivo a corto plazo respecto del activo circulante, y sin saberse de la viabilidad de cobro de la más gresa cuenta de clientes, y sin que pudamos valorar los activos conforme al “valor razonable” de la NIC 16, sin incluir meras expectativas de adquisición.

Por consiguiente, demostrado el sobreseimiento, existe insolvencia financiera, sin que se puedan pagar regularmente las obligaciones exigibles de la compañía, y tampoco se demuestra la solvencia contable, siendo irrelevante que, en base a un balance de situación ficticio, no aparezca, con inyección de capital externo, una insolvencia patrimonial, por lo que procede declarar el concurso necesario.?: Auto JM-2 Bilbao 28.05.2007 (Concurso 70/2007)

 

Solvencia probada

 

 

Como simple reflexión «ex abundantia» y, manejando a efectos meramente dialécticos la hipótesis -no concurrente- de que la solicitante hubiera logrado probar el «sobreseimiento general» (o que tal circunstancia hubiera sido admitida por ____, SL), es lo cierto que, basándose en el único medio de prueba que el art. 18-2 LC le admite, la presunta concursada ha aportado aquellos particulares de su contabilidad e informe de auditoría que, en todo caso, permitirían considerar acreditada su solvencia. En efecto, de dicha documentación, convenientemente aclarada en el acto de la vista por parte de los dos miembros de la entidad auditora Ernst & Young que depusieron en calidad de testigos (Sres. Jose Pablo y Jesús Ángel), se deduce lo siguiente: las cuentas de _____, SL correspondientes al ejercicio 2004, convenientemente auditadas por la aludida firma, arrojaron unos beneficios al cierre de 2.341.349,59 €, disponiendo de un «fondo de maniobra» (definido como la diferencia entre el activo circulante y el pasivo circulante) de 12.400.000 €, lo que, a juicio de dichos expertos, permite a la entidad atender al cumplimiento regular de sus obligaciones exigibles.

 

 Por lo demás, indicaron también que del «Informe interino» elaborado a fecha 30 de septiembre de 2005, y, sin perjuicio de lo que resulte en definitiva de la auditoría de las cuentas al cierre de la anualidad, la situación descrita está mejorado significativamente a lo largo del presente ejercicio económico: se vende más y mejor (se da cuenta de una facturación a esa fecha de 18.000.000 €), se ha incrementado la tesorería y el fondo de maniobra, se ha reducido su pasivo etc., de todo lo cual infieren que no existiría el menor problema al día de la fecha para asumir el pago del pasivo exigible a corto plazo. ?: Auto JM-2 Madrid 29.11.2005 (AC 2005/1970)

 

 

 Contabilidad defectuosa carente de virtualidad probatoria

En relación a la valoración de la contabilidad de “_______, SL” efectuada por la resolución recurrida, debe recordarse que, como se deriva del artículo 2.2 de la Ley Concursal, se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, y que conforme al artículo 18 de la misma Ley no es el acreedor quien debe acreditar la insolvencia del deudor, sino sólo la concurrencia de alguno de los hechos externos que permiten presumir la misma; mientras que debe ser el deudor opuesto a la solicitud de concurso quien pruebe su solvencia. Prueba que, en el caso de deudores obligados legalmente a la llevanza de la contabilidad, habrá de basarse en la que llevaren conforme a derecho (artículo 18.2). Pues bien, de la contabilidad aportada por la deudora no puede considerarse acreditada su solvencia, puesto que en dicha documentación se aprecian una serie de errores y omisiones que impiden sustentar lo que pretende la recurrente.

 En primer lugar, las cuentas de los ejercicios 2003 a 2006, en algunos casos no constan aprobadas por la junta general de la sociedad y respecto de ninguna de tales anualidades aparecen depositadas en el Registro Mercantil, por lo que se ha producido el denominado cierre registral, lo que ya de por sí constituye incumplimiento de la carga probatoria impuesta en el citado artículo 18.2 de la Ley Concursal, por cuanto ni siquiera puede hablarse de contabilidad llevada conforme a derecho.

 Además, en lo que respecta a la documentación presentada por la deudora, no se aportan los justificantes o documentos que sirven de soporte a los estados financieros presentados; no existe correlación entre la cuenta de pérdidas y ganancias y el balance de situación, ya que la primera arroja unas pérdidas de 15.873,41 euros, mientras que el segundo presenta un beneficio de 68.997,05 euros; no se contabiliza como crédito pendiente de abono, a efectos de acreditar la posibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones, el importe del impuesto sobre el valor añadido soportado y repercutido no liquidado ante la Agencia Tributaria; y se consideran partidas pendientes de aplicación lo que no son sino saldos deudores de dudoso cobro, o gastos o partidas diferentes.

 Por si todo ello fuera poco, en los movimientos contables correspondientes a los ejercicios 2003 a 2006 se aprecian errores y descuadres que hacen imposible tomar en consideración dichos documentos para justificar la solvencia de la empresa, ya que existen diferencias no localizadas entre los conceptos contabilizados y el resultante de las sumas y saldos que superan en conjunto un millón trescientos mil euros. Así mismo, se mantiene durante todo el año 2006 un ingreso en caja de 20.000 euros, cuando la cuenta bancaria de la entidad está en descubierto. Y para otorgar mayor falta de fiabilidad a la documentación en que la parte recurrente pretende basar su solvencia, resulta que los asientos de apertura no coinciden con los asientos de cierre del ejercicio anterior, que por ello los asientos de apertura están descuadrados, que no coinciden los mayores contables con los balances de sumas y saldos legalizados y que en libro diario faltan los asientos de regularización y cierre de los ejercicios 2003 a 2006.

 Omisiones, imprecisiones, descuadres y errores que no pueden ser suplidos con un informe contable cuya autoría se desconoce, ya que únicamente figura una rúbrica, y que en todo caso carece de los requisitos mínimos para ser considerado prueba pericial en los términos de los artículos 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ?:Auto AP Córdoba (sección 3) 20.12.2007 (auto 106/2007; AC 2008/341)

 

 Solvencia no probada

Sin embargo, examinada dicha documentación por esta Sala, dentro de las facultades revisoras propias del recurso de apelación, resulta lo siguiente: a) La entidad solicitante justifica documentalmente la existencia y cuantía de su crédito, en los términos de los artículos 3 y 7 de la Ley Concursal, sin que dicha apariencia documental haya quedado desvirtuada por prueba alguna en contrario; b) Aunque en la solicitud inicial se afirma que la mencionada entidad deudora lo es también de otros diversos acreedores, no se aportó constancia documental de ello (reclamaciones judiciales, anotaciones de embargos, etc.); c) La contabilidad aportada por la deudora no es ilustrativa, puesto que no está actualizada, al referirse al año 2006, si bien ello más que descartar la insolvencia parece afirmarla, a tenor del artículo 18.2 de la Ley Concursal; d) La deudora ha aportado diversa documentación de la que se desprende que no ha pagado y le están siendo reclamadas extrajudicialmente o en vía administrativa diversas deudas: con ?Giró, G.H., S.A.? (12.373,42 euros); Vodafone (1.615,36 euros); Tesorería General de la Seguridad Social (39.317,16 euros); Hacienda Local (3.962,57 euros); Cajasur (468.288,35 euros); Telefónica (1.586,42 euros); ?Tecnopamic, S.L.? (5.534,33 euros); ?Agriquem, S.L.? (1.531,20 euros); Agencia Tributaria (35.696,94 euros); e) Consta también que se ha reclamado judicialmente a ?Horcofruit, S.L.? una deuda de 53.213,21 euros de principal, en el Juicio Cambiario no 330/2007 del Juzgado de 1a Instancia no 1 de Posadas; que existe una demanda por despido contra dicha sociedad ante el Juzgado de lo Social no 4 de Córdoba; y que se tramita frente a ella el Juicio Monitorio no 330/07 del Juzgado de 1a Instancia no 2 de Posadas, por una deuda de 29.978,03 euros. Así mismo, varias de las deudas con organismos administrativos referenciadas se encuentran en vía de apremio, habiéndose dictado las correspondientes resoluciones en tal sentido.

  En relación con este resultado probatorio, debe tenerse en cuenta que, como se deriva del artículo 2.2 de la Ley Concursal, se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

  Lo relevante es, por tanto, la imposibilidad de cumplimiento, siendo indiferente la causa de dicha imposibilidad.

 En la Ley Concursal, la insolvencia no se identifica con el desbalance, puesto que el activo de un deudor puede ser inferior al pasivo y, sin embargo, poder éste seguir cumpliendo con sus obligaciones, a través del recurso al crédito personal o por otros medios (ejercicio de acciones revocatorias, actualización de balances, etc.); y a su vez, el activo puede ser superior al pasivo pero ser liquidable a muy largo plazo, lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones. Pues bien, en este caso, los datos ya expuestos acreditan que ____t, S.L.? no se encuentra en situación de atender sus obligaciones corrientes, pues mantiene deudas por una cantidad próxima a los 600.000 euros –como mínimo-, que le están siendo reclamadas extrajudicialmente, en procedimientos judiciales y en procedimientos administrativos de apremio, sin que haya acreditado tener recursos para pagarlas, así como el resto de sus obligaciones respecto de las que no consta reclamación.”

 

 

 

 

 

 

 

Concepto de insolvencia

“Según dispone la AP de La Coruña.- el art. 2.1 de la Ley Concursal establece que la causa del concurso es la insolvencia; debiendo analizar el Juez de lo Mercantil para declarar o denegar la apertura del concurso necesario la realidad o ausencia de alguno de los hechos tipificados en elnúmero 4 del art. 2 de la referida Ley, reveladores de la posible situación de insolvencia del deudor.” 

Han de basarse en alguno de los hechos que como presuntos reveladores de la insolvencia enuncia la ley: desde la ejecución singular infructuosa hasta el sobreseimiento, general o sectorial, según afecte al conjunto de las obligaciones o a alguna de las clases que la ley considera especialmente sensibles en el pasivo del deudor, entre otros hechos tasados.

 

 Prueba

Incumbe al solicitante del concurso necesario la prueba de los hechos en que fundamente su solicitud; en todo caso, la declaración ha de hacerse con respeto de las garantías procesales del deudor, que podrá oponerse a la solicitud, basándose en la inexistencia del hecho en que esta se fundamente o en la de su estado de insolvencia, incumbiéndole en este caso la prueba de su solvencia.“. AAP La Coruña (sección 4) 22.03.2007 (JUR 2008/129142)

 

Valoración de la contabilidad

 

En relación a la valoración de la contabilidad de “XXXXX, SL” efectuada por la resolución recurrida, debe recordarse que, como se deriva del artículo 2.2 de la Ley Concursal, se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, y que conforme al artículo 18 de la misma Ley no es el acreedor quien debe acreditar la insolvencia del deudor, sino sólo la concurrencia de alguno de los hechos externos que permiten presumir la misma; mientras que debe ser el deudor opuesto a la solicitud de concurso quien pruebe su solvencia. Prueba que, en el caso de deudores obligados legalmente a la llevanza de la contabilidad, habrá de basarse en la que llevaren conforme a derecho (artículo 18.2).?: Auto AP Córdoba (sección 3) 20.12.2007 (auto 106/2007; AC 2008/341)

Interpretando conjuntamente los preceptos señalados y acudiendo a las reglas sobre la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se extrae que le corresponde al solicitante acreditar su condición de titular de un crédito frente al deudor que no haya sido adquirido dentro de los seis meses anteriores a la solicitud por actos inter vivos tras su vencimiento y a título singular.

 Igualmente, de existir oposición y negarse por el deudor la existencia de los hechos en que fundamenta la solicitud, le corresponde su prueba al solicitante.

En cambio, de negarse que pese a la existencia de dichos hechos el deudor se encuentre en situación de insolvencia, le corresponde a éste su prueba. Lo anterior no puede entenderse que cause indefensión o suponga una desprotección de los acreedores puesto que el artículo 2.4 LC recoge unos hechos de los que podrá tener conocimiento el deudor, en algunos casos dependiendo de su naturaleza, puesto que así, claramente algunos hechos vienen referidos al acreedor Hacienda Pública o Tesorería General de la Seguridad Social o a los trabajadores, evitando con ello forzarles a acreditar la situación de insolvencia del deudor que con carácter general desconocerán por no tener datos sobre su situación económico financiera.. ?:?: Auto JM-1 Santander (Cantabria) 23/12/2005 (JUR 2006/41814)

 

 Deudor insolvente a fecha de solicitud, pero solvente a fecha de oposición

 

Y un apunte más sobre el momento en el que debe constar la insolvencia, que a la vista del citado art. 18 LC (que frente a la solicitud inicial permite al deudor oponer su solvencia -de forma que si la acredita cuando evacúa su oposición, por más que no concurra en el momento de la solicitud, sería un despropósito declararlo en concurso -), y del art. 2.1. LC -”La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común” -, lleva a algún autor («Comentario de la Ley Concursal», Thomson Civitas,) a concluir en el sentido de que la exigencia del presupuesto objetivo ha de concurrir en el momento de la declaración de concurso, esto es, en el momento en que haya de adoptarse la resolución judicial correspondiente. Extremo que, como se ha dicho, ni si quiera ha sido objeto de cuestión por el recurrente.?: AAP Ciudad Real (Sección 2) 28.05.2010 (Auto 69/2010; Rollo 1/2010)

 

 

AP Madrid

Como ya apuntábamos en una resolución precedente (auto de esta sección 28a de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de febrero de 2009), debe admitirse como solución más lógica, a tenor de la excepción que prevé el propio artículo 413.1 de la LEC en relación con el artículo 18.2 de la LC (que parece referirse al momento presente), que si el deudor acredita que no concurren ya los hechos reveladores de la insolvencia o que ésta ha sido superada debería rechazarse la procedencia de la declaración de concurso (aunque deba valorarse su existencia pretérita para no condenar en costas al acreedor que accionó al amparo de un hecho externo revelador de insolvencia previsto en el artículo 2.4.1o de la LC). La eventual remoción del hecho revelador, en tanto que indicio de insolvencia, o la superación de la situación de insolvencia por actuaciones del deudor posteriores a la solicitud de concurso pueden resultar relevantes para estimar la oposición.?. AAP Madrid (Sección 28) 28.06.2010 (Rollo 348/2009)

 

Que, en todo caso, y, a mayor abundamiento, diremos que los Documento 16 y s.s. del escrito de oposición acreditan que en la actualidad XXXX, SL se encuentra por completo al corriente en el cumplimiento de la clase de obligaciones previstas en dicho apartado (art. 2-4, 4o LC), habiendo puesto de relieve los dos auditores de la entidad pertenecientes a la firma Ernst & Young, que depusieron en calidad de testigos, que los distintos descubiertos de dicha naturaleza se habían hecho efectivos a lo largo del presente ejercicio 2005. Y tal circunstancia resultaría decisiva a la hora de valorar la concurrencia o la ausencia de méritos para efectuar una declaración de concurso aún cuando los pagos se hubieran efectuado con posterioridad a la solicitud, , pues, atendida la naturaleza y finalidad de la institución concursal, resultaría un completo despropósito jurídico declarar en concurso a una entidad mercantil por el solo hecho de que en el momento de la solicitud concurrieran méritos para ello si con posterioridad -y antes de que sea dictada la resolución correspondiente- tales circunstancias han dejado de existir. ?Auto JM-2 Madrid 29.11.2005 (AC 2005/1970)

  Prueba de la solvencia por el deudor. Debe probarse la solvencia financiera actual

 

XXXXX, S.L. arguye que es solvente. La insolvencia de la que habla el art. 2.2 LECO, como presupuesto objetivo del concurso, no se encuentra conceptualmente precisada, si bien equivale a la insolvencia financiera, que no patrimonial. En cualquier caso, ocurre que el deudor puede demostrar su solvencia a través de su contabilidad, con sus cuentas anuales y con estados contables intermedios, y sobre lo que depuso por el auditor, Javier ___. La deudora pretende llevar el concepto de insolvencia a la insolvencia patrimonial plena, esto es, que la totalidad de obligaciones existentes no puedan ser cubiertas con el valor de realización de todos sus activos, y sin contar con los gastos de realización, ni con los derivados de la paralización de la empresa para realizarlos todos los bienes y derechos, ni con la depreciación y obsolescencia en caso de dicha paralización. Pero si la insolvencia es impotencia para cumplir obligaciones exigibles en un momento dado, debe entenderse que en ese momento los recursos existentes más los flujos de fondos esperados a corto plazo, no sean capaces de atender a las obligaciones vencidas y a las que se prevé vencerán en ese mismo corto plazo.

 

 Si el insolvente ahora, más adelante podría ser solvente, no por ello se prueba la solvencia actual, que es la carga del deudor ex art. 18.2 LECO. Interrogado el auditor Julio González por el Juzgador, confesó que la caja es prácticamente insignificante, y que el recurso a la financiación encuentra el problema de las deudas ejecutivas respecto de varias entidades bancarias.

 

 El asunto de los fondos propios no caracteriza la insolvencia como presupuesto objetivo. Por otro lado, el balance de situación provisional presentado con la oposición al 30 de marzo de 2007 propone un capital de 360.444,00 euros, fruto de una ampliación con prima de emisión, que se ha acordado en Junta general posterior a la solicitud de declaración de concurso, y parte de un dato que la misma compañía deudora supone no culminará exitosamente -bien que por esta solicitud concursal torticera, en su opinión, pero que en la consideración económica es igual, como se repite-, dado que la Sociedad de Capital Riesgo participada por la Diputación Foral de Bizkaia, Seed Capital S.A., no parece colaborará en un proyecto sospechoso de acabar en concurso de acreedores.

 

 En cualquier caso es superior, incluso en dicho balance, el pasivo a corto plazo respecto del activo circulante, y sin saberse de la viabilidad de cobro de la más gresa cuenta de clientes, y sin que pudamos valorar los activos conforme al “valor razonable” de la NIC 16, sin incluir meras expectativas de adquisición.

Por consiguiente, demostrado el sobreseimiento, existe insolvencia financiera, sin que se puedan pagar regularmente las obligaciones exigibles de la compañía, y tampoco se demuestra la solvencia contable, siendo irrelevante que, en base a un balance de situación ficticio, no aparezca, con inyección de capital externo, una insolvencia patrimonial, por lo que procede declarar el concurso necesario.?: Auto JM-2 Bilbao 28.05.2007 (Concurso 70/2007)

 

Solvencia probada

 

 

Como simple reflexión «ex abundantia» y, manejando a efectos meramente dialécticos la hipótesis -no concurrente- de que la solicitante hubiera logrado probar el «sobreseimiento general» (o que tal circunstancia hubiera sido admitida por ____, SL), es lo cierto que, basándose en el único medio de prueba que el art. 18-2 LC le admite, la presunta concursada ha aportado aquellos particulares de su contabilidad e informe de auditoría que, en todo caso, permitirían considerar acreditada su solvencia. En efecto, de dicha documentación, convenientemente aclarada en el acto de la vista por parte de los dos miembros de la entidad auditora Ernst & Young que depusieron en calidad de testigos (Sres. Jose Pablo y Jesús Ángel), se deduce lo siguiente: las cuentas de _____, SL correspondientes al ejercicio 2004, convenientemente auditadas por la aludida firma, arrojaron unos beneficios al cierre de 2.341.349,59 €, disponiendo de un «fondo de maniobra» (definido como la diferencia entre el activo circulante y el pasivo circulante) de 12.400.000 €, lo que, a juicio de dichos expertos, permite a la entidad atender al cumplimiento regular de sus obligaciones exigibles.

 

 Por lo demás, indicaron también que del «Informe interino» elaborado a fecha 30 de septiembre de 2005, y, sin perjuicio de lo que resulte en definitiva de la auditoría de las cuentas al cierre de la anualidad, la situación descrita está mejorado significativamente a lo largo del presente ejercicio económico: se vende más y mejor (se da cuenta de una facturación a esa fecha de 18.000.000 €), se ha incrementado la tesorería y el fondo de maniobra, se ha reducido su pasivo etc., de todo lo cual infieren que no existiría el menor problema al día de la fecha para asumir el pago del pasivo exigible a corto plazo. ?: Auto JM-2 Madrid 29.11.2005 (AC 2005/1970)

 

 

 Contabilidad defectuosa carente de virtualidad probatoria

En relación a la valoración de la contabilidad de “_______, SL” efectuada por la resolución recurrida, debe recordarse que, como se deriva del artículo 2.2 de la Ley Concursal, se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, y que conforme al artículo 18 de la misma Ley no es el acreedor quien debe acreditar la insolvencia del deudor, sino sólo la concurrencia de alguno de los hechos externos que permiten presumir la misma; mientras que debe ser el deudor opuesto a la solicitud de concurso quien pruebe su solvencia. Prueba que, en el caso de deudores obligados legalmente a la llevanza de la contabilidad, habrá de basarse en la que llevaren conforme a derecho (artículo 18.2). Pues bien, de la contabilidad aportada por la deudora no puede considerarse acreditada su solvencia, puesto que en dicha documentación se aprecian una serie de errores y omisiones que impiden sustentar lo que pretende la recurrente.

 En primer lugar, las cuentas de los ejercicios 2003 a 2006, en algunos casos no constan aprobadas por la junta general de la sociedad y respecto de ninguna de tales anualidades aparecen depositadas en el Registro Mercantil, por lo que se ha producido el denominado cierre registral, lo que ya de por sí constituye incumplimiento de la carga probatoria impuesta en el citado artículo 18.2 de la Ley Concursal, por cuanto ni siquiera puede hablarse de contabilidad llevada conforme a derecho.

 Además, en lo que respecta a la documentación presentada por la deudora, no se aportan los justificantes o documentos que sirven de soporte a los estados financieros presentados; no existe correlación entre la cuenta de pérdidas y ganancias y el balance de situación, ya que la primera arroja unas pérdidas de 15.873,41 euros, mientras que el segundo presenta un beneficio de 68.997,05 euros; no se contabiliza como crédito pendiente de abono, a efectos de acreditar la posibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones, el importe del impuesto sobre el valor añadido soportado y repercutido no liquidado ante la Agencia Tributaria; y se consideran partidas pendientes de aplicación lo que no son sino saldos deudores de dudoso cobro, o gastos o partidas diferentes.

 Por si todo ello fuera poco, en los movimientos contables correspondientes a los ejercicios 2003 a 2006 se aprecian errores y descuadres que hacen imposible tomar en consideración dichos documentos para justificar la solvencia de la empresa, ya que existen diferencias no localizadas entre los conceptos contabilizados y el resultante de las sumas y saldos que superan en conjunto un millón trescientos mil euros. Así mismo, se mantiene durante todo el año 2006 un ingreso en caja de 20.000 euros, cuando la cuenta bancaria de la entidad está en descubierto. Y para otorgar mayor falta de fiabilidad a la documentación en que la parte recurrente pretende basar su solvencia, resulta que los asientos de apertura no coinciden con los asientos de cierre del ejercicio anterior, que por ello los asientos de apertura están descuadrados, que no coinciden los mayores contables con los balances de sumas y saldos legalizados y que en libro diario faltan los asientos de regularización y cierre de los ejercicios 2003 a 2006.

 Omisiones, imprecisiones, descuadres y errores que no pueden ser suplidos con un informe contable cuya autoría se desconoce, ya que únicamente figura una rúbrica, y que en todo caso carece de los requisitos mínimos para ser considerado prueba pericial en los términos de los artículos 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ?:Auto AP Córdoba (sección 3) 20.12.2007 (auto 106/2007; AC 2008/341)

 

 Solvencia no probada

Sin embargo, examinada dicha documentación por esta Sala, dentro de las facultades revisoras propias del recurso de apelación, resulta lo siguiente: a) La entidad solicitante justifica documentalmente la existencia y cuantía de su crédito, en los términos de los artículos 3 y 7 de la Ley Concursal, sin que dicha apariencia documental haya quedado desvirtuada por prueba alguna en contrario; b) Aunque en la solicitud inicial se afirma que la mencionada entidad deudora lo es también de otros diversos acreedores, no se aportó constancia documental de ello (reclamaciones judiciales, anotaciones de embargos, etc.); c) La contabilidad aportada por la deudora no es ilustrativa, puesto que no está actualizada, al referirse al año 2006, si bien ello más que descartar la insolvencia parece afirmarla, a tenor del artículo 18.2 de la Ley Concursal; d) La deudora ha aportado diversa documentación de la que se desprende que no ha pagado y le están siendo reclamadas extrajudicialmente o en vía administrativa diversas deudas: con ?Giró, G.H., S.A.? (12.373,42 euros); Vodafone (1.615,36 euros); Tesorería General de la Seguridad Social (39.317,16 euros); Hacienda Local (3.962,57 euros); Cajasur (468.288,35 euros); Telefónica (1.586,42 euros); ?Tecnopamic, S.L.? (5.534,33 euros); ?Agriquem, S.L.? (1.531,20 euros); Agencia Tributaria (35.696,94 euros); e) Consta también que se ha reclamado judicialmente a ?Horcofruit, S.L.? una deuda de 53.213,21 euros de principal, en el Juicio Cambiario no 330/2007 del Juzgado de 1a Instancia no 1 de Posadas; que existe una demanda por despido contra dicha sociedad ante el Juzgado de lo Social no 4 de Córdoba; y que se tramita frente a ella el Juicio Monitorio no 330/07 del Juzgado de 1a Instancia no 2 de Posadas, por una deuda de 29.978,03 euros. Así mismo, varias de las deudas con organismos administrativos referenciadas se encuentran en vía de apremio, habiéndose dictado las correspondientes resoluciones en tal sentido.

  En relación con este resultado probatorio, debe tenerse en cuenta que, como se deriva del artículo 2.2 de la Ley Concursal, se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

  Lo relevante es, por tanto, la imposibilidad de cumplimiento, siendo indiferente la causa de dicha imposibilidad.

 En la Ley Concursal, la insolvencia no se identifica con el desbalance, puesto que el activo de un deudor puede ser inferior al pasivo y, sin embargo, poder éste seguir cumpliendo con sus obligaciones, a través del recurso al crédito personal o por otros medios (ejercicio de acciones revocatorias, actualización de balances, etc.); y a su vez, el activo puede ser superior al pasivo pero ser liquidable a muy largo plazo, lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones. Pues bien, en este caso, los datos ya expuestos acreditan que ____t, S.L.? no se encuentra en situación de atender sus obligaciones corrientes, pues mantiene deudas por una cantidad próxima a los 600.000 euros –como mínimo-, que le están siendo reclamadas extrajudicialmente, en procedimientos judiciales y en procedimientos administrativos de apremio, sin que haya acreditado tener recursos para pagarlas, así como el resto de sus obligaciones respecto de las que no consta reclamación.”

 

 

 

The sohes- time to dance

 

Artículo publicado en El Blog de Carlos Guerrero