El Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) ha admitido a trámite una demanda presentada por Fundación Raíces contra el Protocolo Marco de Actuación sobre Menores Extranjeros no Acompañados elaborado por el Gobierno basada, por un lado, en que el acuerdo regula cuestiones propias de una ley y, por otro, en que su aplicación es contraria a la doctrina del Supremo y “desprotege a los niños extranjeros que están solos en España”, informa Europa Press.
Así lo han explicado este martes la responsable de Fundación Raíces, Lourdes Reyzábal; y los abogados voluntarios de la entidad Marcelo Belgrano y Carmen Moles, en una rueda de prensa en la que han comparecido junto a Rafik, un joven de 17 años que tras ser decretado menor de edad en Melilla y Andalucía, Madrid dice que es adulto y quiere expulsarle.
El recurso de la Fundación Raíces fue presentado el 15 de diciembre ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuya Sección Sexta la admitió a trámite tres días después. La demanda se formuló el 24 de marzo y el pasado 7 de abril, el Tribunal emplazó a la Abogacía del Estado a presentar alegaciones dándole un plazo de 20 días.
Se dirige contra el protocolo publicado en el Boletín Oficial del Estado el 16 de octubre de 2014 fruto de un acuerdo que habían cerrado en julio los ministerios de Justicia, Empleo, Sanidad, Interior y Asuntos Exteriores con la Fiscalía. Establece que las certificaciones expedidas por los países de origen de estos niños, como el pasaporte o la partida de nacimiento, “no constituyen prueba plena” de su edad, así que se pueden hacer análisis médicos complementarios.
El Tribunal Supremo dictó poco después de aquel acuerdo una sentencia según la cual “un inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad”. Fija que tampoco se harán los análisis cuando aún sin pasaporte, la apariencia física sea obviamente la de un menor y que estos test no serán invasivos.
Raíces denuncia una “clara contradicción” entre el Supremo y el Protocolo al interpretar qué se considera un menor “indocumentado” a efectos de someterle a pruebas de determinación de la edad. Recurre asimismo la regulación de estos análisis por la “ausencia de garantías mínimas de audiencia y defensa letrada”, “el régimen de impugnabilidad” de los decretos que dicta el Ministerio Fiscal a partir de los resultados médicos y la regulación en sí de los procedimientos.
Se trata del fondo del protocolo pero también de su forma, pues como ha explicado Belgrano, siendo “un acuerdo de coordinación administrativa” entra a regular cuestiones que establece la Ley Orgánica de Extranjería, al decidir cuándo y cómo se entiende que un menor está indocumentado. De tener éxito su reclamación, podría anularse un modo de actuación que rige en toda España.
“SE HACEN A TODOS LOS NIÑOS QUE LLEGAN SOLOS”
La Fundación explica que en la práctica, el protocolo implica que la Administración no da por válidos los documentos y obliga al afectado a someterse a unas pruebas, generalmente radiografías de la muñeca, pero también “exploración testicular o de los molares” para demostrar la edad que alega. Sin embargo, la horquilla de edad que ofrecen los resultados es de varios años, por lo que un chico de 15 puede pasar por uno de 19, como advirtió el Defensor del Pueblo en un informe monográfico sobre este asunto.
“Desde el año 2009 se hacen pruebas de edad a todos los niños que nos llegan solos aún cuando tienen documentación expedida por sus consulados y embajadas o apariencia clara de menores de edad (…) El fiscal da por hecho que mienten (…) a veces cambian los decretos solo porque amenazamos con ir a la prensa”, denuncia Reyzábal.
Al ser decretado adulto, es expulsado del sistema de protección de menores y tratado como un inmigrante en situación irregular: sin derecho a atención médica primaria, sin escolarización y con el riesgo de ser expulsado a su país, conforme ha recordado Reyzábal. Incide en que “el decreto sólo sirve para cesar la tutela” porque el pasaporte original no se modifica, así que es un menor a todos los efectos salvo para tener protección pública y el acceso a los derechos que de ella se derivan.
Además, según el Protocolo, si un fiscal ha dictaminado que un niño es adulto, así será aunque obtenga en el consulado documentación que diga lo contrario, pues si la fecha vaticinada por las pruebas médicas y la que consta en la partida de nacimiento no coinciden, se le pondrá someter a más análisis médicos para establecer la que se considerará definitiva.
DOS IDENTIDADES, TRES FECHAS DE NACIMIENTO
En esta situación se encuentra Rafik, a quien representa Fundación Raíces. Cuando llegó hace tres meses a Melilla y ante su apariencia de menor de edad, fue enviado al centro de La Purísima. Cruzó como polizón a la Península y fue detectado en Granada, donde también siguiendo su apariencia le inscribieron en el Registro de Menores No Acompañados y le tutelaron, conforme la documentación de todo el proceso de este chico marroquí aportada por Raíces.
Llegó después a Madrid, donde con un patrón similar ingresó en el centro de menores de Hortaleza. Sin embargo, la Fiscalía ordenó pruebas de determinación de la edad que decretaron que tenía 19 años. “La Brigada de Extranjería (de la Policía Nacional) fue a buscarle, le llevaron a los calabozos de una comisaría en Aluche y le incoaron un procedimiento de expulsión”, explica Reyzábal.
La organización, que ha pedido sin respuesta medidas cautelares a un juzgado y ha recurrido al Defensor del Pueblo, ha constatado que el joven estaba inscrito en el Registro de MENA y plantea si la Fiscalía madrileña no lo consultó, como manda el protocolo, o si obvió este hecho. Denuncia que la policía le asignó un nuevo número de identificación con nuevos datos de nacimiento para poder expulsarle.
“Ahora Rafik tiene dos NIE, dos números de identificación personal y tres posibles fechas de nacimiento, la que dice su país, 17 años, la que dice Fiscalía, 19 años y la que dice la Delegación del Gobierno en Madrid que pretende expulsarle, 18 años”, denuncia Reyzábal. La organización recuerda que no podrá ser en un avión, donde su documentación de origen sí tiene plena validez, pero sí por las fronteras terrestres de Ceuta o de Melilla.
Este jueves pasará de nuevo por Fiscalía de Menores para intentar que atienda a su documentación original remitida por Marruecos y modifique su decreto. Reyzábal explica que mientras tanto, seguirá “en un albergue con personas de 50 y 60 años” en el que ingresó tras varios días “durmiendo en una silla del Samur Social” gracias a una educadora que se hizo cargo de su situación. “¿Cuántos niños se están quedando en la calle que no pasan por nosotros?”, plantea la presidenta de Raíces.
