Corporate law. Santiago Torent López de Lamadrid. Lawyer.

Alternativas al Concurso de Acreedores. Convenios judiciales y extrajudiciales.

La Ley concursal, 22-2003, de 9 de julio,  establece que se encuentra en insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, y que el deudor deberá solicitar el concurso en los dos meses siguientes  a la fecha en que haya conocido su estado de insolvencia, presumiéndose la misma cuando existe alguna de las causas del concurso necesario:

1. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Independientemente de la eventual obligatoriedad de solicitar el concurso, en algunos casos puede ser la única solución de cara a proteger la viabilidad de la empresa, paralizar las ejecuciones y procedimientos contra la misma,  escenario adecuado para  obtener un convenio con los acreedores en condiciones favorables, procedimiento judicial único, devengo de intereses, etc. 

A pesar de lo anterior, lo cierto es que las empresas con cierta viabilidad económica no solicitan el concurso si lo pueden evitar, y que la mayoría de empresas concursadas acaban en liquidación.

Esto se debe a que existen otras consecuencias negativas colaterales al concurso:

-Limitación de derechos fundamentales del deudor

-Embargos preventivos del patrimonio de administradores

-Intervención o sustitución de las facultades patrimoniales del deudor, por parte de la administración concursal.

- Ineficiencia de una gestión empresarial bajo intervención.-Gran repercusión en la cifra de negocios, pérdida de la reputación y solvencia, y gran dificultad para el cobro del saldo de clientes.

-Colapso financiero por la pérdida de la financiación del circulante.

-Pieza de calificación y eventual responsabilidad de los administradores.

La eficacia y real funcionamiento de la Ley concursal ha sido siempre muy cuestionada por los operadores jurídicos y por los afectados, sean deudores y acreedores, y buena prueba de ello son las 2 importantes reformas que ha tenido, una parte de las cuales han sido destinadas a crear formulas para evitar el concurso de acreedores que establece la propia ley.

La figura del concurso, en la mayor parte de los casos, se demuestra como el procedimiento de liquidación de una empresa sin viabilidad, en la que el activo no alcanzará al pasivo de tal manera que, si se siguen los cauces legales adecuados, se pueda disolver la compañía de forma pública y ordenada.

Así, respetando las normas y obligaciones legales, y cumpliendo los plazos establecidos en la normativa mercantil, analizando cada caso concreto, las alternativas que pueden aplicarse son:

Alternativas y mecanismos para evitar el Concurso de acreedores.

Para evitar la causa de disolución se puede proceder con medidas de requilibrio patrimonial; operaciones de reducción y ampliación de capital, modificaciones estructurales (fusiones, aportaciones), correcciones contables legalmente permitidas, etc.

Renegociación de deudas con proveedores en convenios extrajudiciales de quita y/o espera.

Solicitud de aplazamientos con hacienda y seguridad social.

Reestructuración del pasivo financiero. Refinanciación para ajustar los pagos a la tesorería disponible.

Refinanciación apoyada en la reforma de la Ley Concursal. Reestructuración societaria.

Pre-concurso de acreedores y Negociación de Convenio. . Utilizar el artículo 5.bis de la ley Concursal como medio para anticipar los acuerdos necesarios con acreedores para la evitación del concurso.

Venta total de la empresa o parcial de unidades productivas.

Liquidación mercantil ordenada de la sociedad.

Convenio anticipado con venta en la fase común del Concurso de acreedores.

-Refinanciación apoyada en la reforma de la Ley Concursal.

A modo de ejemplo, y por su relativamente reciente entrada en vigor en su última modificación, observamos que las reformas introducidas en 2009 y 2011 ( artículos 71-6 y Disposición Adicional Cuarta) favorecen las refinanciaciones para evitar el concurso de acreedores.  Estas reformas permiten garantizar los acuerdos de refinanciación bancaria, que no pueden ser objeto de anulación en caso de posterior concurso, siempre que hayan sido objeto de informe favorable por experto independiente nombrado por el Registro mercantil, y supongan la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo.

Además no es necesaria la unanimidad de los bancos acreedores, siendo suficiente la aprobación del 75% para que el resto de entidades queden obligadas igualmente. También el 50% de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación serán considerados créditos contra la masa en el caso de que la compañía finalmente llegara a concurso de acreedores.

En ese supuesto la empresa tendrá solo que homologar judicialmente el acuerdo alcanzado, sin pasar por el concurso de acreedores.

En todo caso, la aplicación de una o varias de esas soluciones, es un trabajo que debe ser realizado y coordinado por equipos multidisciplinares especialistas en reestructuraciones (expertos en “corporate finance” y “corporate restructuring”).

El equipo debe integrar a abogados y economistas que tengan en cuenta todos los aspectos tanto económicos y financieros como jurídicos (concursal, laboral, fiscal, mercantil, etc.).

La clave del éxito en estos procesos es la capacidad del profesional en conocer y coordinar las diferentes áreas de forma integrada, como único camino para asistir al empresario en la toma de las decisiones adecuadas.

Benjamín Nicolau Socio-Director Area Concursal Corporate Recovery EBAME & ASSOCIATS Abogados

Santiago Torent López de Lamadrid Socio Director Corporate - Mercantil Master en Corporate Finance ESADE EBAME & ASSOCIATS Advocats

Articulo publicado en diariojuridico.com